Aus den Gründen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts (2. Wehrdienstsenat) vom 21. Juni 2005 (2 WD 12.94) - Auszug (S. 72ff)-:
(Quelle: Homepage des Bundesverwaltungsgerichts)

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Völkerrechtliche Beurteilung des Irak-Kriegs

Gegen die von den Regierungen der USA und des UK am 20. März 2003 eingeleiteten offensiven militärischen Kampfhandlungen gegen den Irak bestanden bereits damals gravierende rechtliche Bedenken im Hinblick auf das Gewaltverbot der UN-Charta und das sonstige geltende Völkerrecht.

Grundsätzlich ist nach Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta „jede“ Androhung und Anwendung militärischer Gewalt gegen einen anderen Staat völkerrechtswidrig. Dieses strikte Gewaltverbot ist nach der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs (vgl. u.a. „Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua“ <ICJ Reports 1996, S. 14, 97 ff., Ziff. 183 ff.>) zugleich Bestandteil des völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts und wird zum „ius cogens“ gerechnet (vgl. dazu u.a. Heintschel von Heinegg in Knut Ipsen <Hrsg.>, Völkerrecht, a.a.O., § 15 RNr. 53 ff. [59]; Kadelbach, Zwingendes Völkerrecht, 1992, S. 228 f. m.w.N.). Es verpflichtet alle Staaten unmittelbar, und zwar unabhängig davon, ob sie Mitglied der Vereinten Nationen sind oder nicht. Damit gehört das Gewaltverbot auch nach Art. 25 GG zu den „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“, die nach dieser Verfassungsnorm „Bestandteil des Bundesrechts“ sind, den innerstaatlichen Gesetzen „vorgehen“ sowie „Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes erzeugen“.

Militärische Gewalt darf gegen den Willen des davon betroffenen Staates unter der Geltung der UN-Charta - ausnahmsweise - angewandt werden, nämlich nur wenn ein völkerrechtlicher Rechtfertigungsgrund dies im Einzelfall erlaubt.

Die UN-Charta sieht lediglich zwei solcher Rechtfertigungsgründe vor. Zum einen kann der UN-Sicherheitsrat nach gemäß Art. 39 UN-Charta erfolgter förmlicher Feststellung einer „Aggression“, eines „Friedensbruches“ oder zumindest einer „Friedensgefährdung“ die Anwendung militärischer Maßnahmen beschließen und entweder diese in eigener Verantwortung durchführen (Art. 42, 43 UN-Charta) oder aber hierzu andere Staaten (Art. 48 UN-Charta) oder ein „regionales System“ (Art. 53 UNCharta) ermächtigen. Die Anwendung militärischer Gewalt ist ferner auch dann erlaubt, wenn ein Staat allein oder im Zusammenwirken mit seinen Verbündeten das Selbstverteidigungsrecht nach Maßgabe des Art. 51 UN-Charta wahrzunehmen berechtigt ist.

Ein Staat, der sich - aus welchen Gründen auch immer - ohne einen solchen Rechtfertigungsgrund über das völkerrechtliche Gewaltverbot der UN-Charta hinwegsetzt und zur militärischen Gewalt greift, handelt völkerrechtswidrig. Er begeht eine militärische Aggression.

a) Für einen Krieg gegen den Irak konnten sich die Regierungen der USA und des UK entgegen der von ihnen bei Beginn der Kampfhandlungen in förmlichen diplomatischen Noten an den UN-Sicherheitsrat zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung(en) auf keine sie ermächtigende Resolution(en) des UN-Sicherheitsrates nach Art. 39 und 42 UN-Charta stützen. In diesen Noten haben sich die Regierung der USA am 21. März 2003 (UN Doc.S/2003/351) ausschließlich und die Regierung des UK (UN Doc.S/2003/350) maßgeblich zwar auf die vom UN-Sicherheitsrat nach der im Jahre 1990 durch irakische Streitkräfte erfolgten militärischen Besetzung Kuwaits verabschiedeten Resolutionen 678 (1990) und 687 (1991) berufen (vgl. Bothe, Archiv des Völkerrechts <AVR> 2003, 255 [259 f.]). Diese stellten jedoch im Frühjahr 2003 keine völkerrechtlich wirksame Ermächtigungsgrundlage für militärische Kampfhandlungen gegen den Irak dar.

Die UN-Resolution 678 vom 29. November 1990, mit der die Verbündeten Kuwaits seinerzeit vom UN-Sicherheitsrat autorisiert worden waren, „alle erforderlichen Mittel“ (einschließlich militärischer) einzusetzen, um Kuwait von den damals einmarschierten irakischen Truppen zu befreien, kam für die militärischen Kampfhandlungen der USA und ihrer Verbündeten gegen den Irak im Frühjahr 2003 - und damit mehr als ein Jahrzehnt später - als Ermächtigungsgrundlage nicht mehr in Betracht (vgl. dazu u.a. Bothe, AVR 2003, 255 [263 f.] m.w.N.). Denn das Ziel jener Ermächtigung aus dem Jahre 1990, nämlich die Vertreibung der irakischen Aggressoren aus Kuwait, war bereits im Jahre 1990/91 erreicht worden. Sie war damit gegenstandslos geworden und schied folglich als eine Ermächtigung für den Einsatz militärischer Gewalt im Jahre 2003 aus. Zudem waren 1990/91 weder die USA noch ihre Verbündeten autorisiert worden, das Regime von Saddam Hussein im Irak mit militärischen Mitteln zu stürzen, zu entwaffnen und einen politischen Systemwechsel herbeizuführen, was aber die erklärten oder jedenfalls nachträglich eingeräumten Ziele des im Frühjahr 2003 begonnenen Krieges waren.

Die des Weiteren von den Regierungen der USA und des UK in ihren zu Beginn der militärischen Kampfhandlungen gegen den Irak an den UN-Sicherheitsrat versandten Noten (UN Doc.S/2003/351 und UN Doc.S/2003/350) herangezogene Resolution 687 (1991) vom 3. April 1991 über den Abschluss eines Waffenstillstandes mit dem Irak kam im Frühjahr 2003 als Ermächtigungsgrundlage für den Krieg ebenfalls nicht mehr in Betracht. Die umfangreiche Resolution enthielt seinerzeit zahlreiche Bedingungen einer förmlichen Feuereinstellung („cease-fire“) zwischen Irak und Kuwait und den mit Kuwait kooperierenden UN-Mitgliedsstaaten. Zunächst wurde im Text auf die früheren vom UN-Sicherheitsrat verabschiedeten Resolutionen Bezug genommen und festgestellt, dass Kuwait seine Souveränität, Unabhängigkeit und territoriale Integrität zurückerhalten hat und dass seine Regierung zurückgekehrt ist. Andererseits wurden damals dem Irak für den Fall eines weiteren Einsatzes gasförmiger oder bakteriologischer Waffen "ernste Konsequenzen" angedroht. In Abschnitt C der Resolution wurden die Verpflichtungen des Irak bezüglich seiner Kampfstoffbestände, Subsysteme und Komponenten sowie aller Forschungs-, Entwicklungs-, Unterstützungs- und Produktionseinrichtungen festgehalten. In Nr. 32 der Resolution verlangte der UN-Sicherheitsrat, „dass Irak dem Sicherheitsrat mitteilt, dass es Handlungen des internationalen Terrorismus weder begehen noch unterstützen wird und dass es Organisationen, deren Ziel die Begehung derartiger Handlungen ist, nicht gestatten wird, auf seinem Hoheitsgebiet zu operieren, und dass es alle terroristischen Handlungen, Methoden und Praktiken unmissverständlich verurteilt und davon Abstand nimmt“. In Nr. 33 der Resolution erklärte der UN-Sicherheitsrat damals, „dass, sobald Irak dem Generalsekretär und dem Sicherheitsrat offiziell die Annahme der vorstehenden Bestimmungen notifiziert, eine formelle Feuereinstellung zwischen dem Irak und Kuwait und den mit Kuwait gemäß Resolution 678 (1990) kooperierenden Mitgliedsstaaten in Kraft tritt“. In Übereinstimmung damit stellte der UNSicherheitsrat in der von ihm am 15. August 1991 beschlossenen weiteren Resolution 707 (1991) fest, dass in Anbetracht der daraufhin erfolgten schriftlichen Zustimmung des Irak dazu, die Resolution 687 (1991) vollinhaltlich durchzuführen, die in Nr. 33 der genannten Resolution gestellten Vorbedingungen für eine Waffenruhe („cease-fire“) erfüllt worden waren. Obwohl der UN-Sicherheitsrat in der Resolution 707 (1991) zahlreiche Verstöße des Irak gegen die Resolution 687 (1991) feststellte, sah er davon ab, die Waffenruhe aufzuheben. Auch eine spätere Aufhebung dieserrechtswirksam zustande gekommenen Waffenruhe ist nicht erfolgt. Der Anspruch einzelner Staaten, ungeachtet dessen eigenständig über eine Aufkündigung dieser Waffenruhe zu entscheiden, stand mithin schon deshalb dazu in Widerspruch. Er widersprach ferner der in der Resolution 687 (1991) vom UN-Sicherheitsrat getroffenen Feststellung, im UN-Sicherheitsrat selbst über weitere Schritte zu entscheiden. Für die - ungeachtet der 1991 rechtswirksam zustande gekommenen Waffenruhe - am 20. März 2003 erfolgte Aufnahme militärischer Kampfhandlungen gegen den Irak durch die USA und ihre Verbündeten ohne vorhergehende Ermächtigung durch den UN-Sicherheitsrat stellten die angeführten UN-Resolutionen keinen Rechtfertigungsgrund dar (im Ergebnis ebenso u.a. Ausarbeitung für die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages vom 2. Januar 2003, in Ambos/Arnold <Hrsg.>, a.a.O. S. 224 [227 f.]; Bothe, AVR 2003, 255 [263 f.]).

Dies gilt auch für die - nach der 1991 erfolgten Beendigung des Krieges des Irak gegen Kuwait - in der Folgezeit vom UN-Sicherheitsrat damals verabschiedeten Resolutionen 688 (1991) vom 5. April 1991, 707 (1991) vom 15. August 1991, 715 (1991) vom 11. Oktober 1991, 986 (1995) vom 14. April 1995 und 1284 (1999) vom 17. Dezember 1999. Soweit der UN-Sicherheitsrat diese Resolutionen über die Einsetzung und Entsendung eines UN-Inspektionsteams (UNSCOM und seit 1999 UNMOVIC) zum Aufspüren und Vernichten möglicher im Irak vorhandener atomarer, biologischer und chemischer Waffensysteme verabschiedete, ermächtigten diese gerade nicht zur Anwendung militärischer Gewalt gegen den Irak. Sie sahen weder vor, dass die Kooperation mit dem UN-Inspektionsteam durch militärische Mittel erzwungen, noch dass gar das Regime von Saddam Hussein durch Krieg gestürzt werden sollte. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der genannten Resolutionen und bedarf keiner weiteren Begründung.

Auch alle weiteren in der Folgezeit vom UN-Sicherheitsrat zum Irak-Konflikt gefassten Resolutionen enthielten keine Autorisierung eines kriegerischen Vorgehens der Regierung der USA und ihrer Verbündeten gegen den Irak (so auch Ausarbeitung für die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages vom 2. Januar 2003, a.a.O. [S. 228 ff.]; Bothe, AVR 2003, 255 [264 ff.]; Murswiek, NJW 2003, 1014 [1015 f.]; Bruha in Lutz/Gießmann <Hrsg.>, Die Stärke des Rechts gegen das Recht des Stärkeren, 2003, S. 289 ff. sowie auf der Internetseite der Deutschen Gesellschaft für die Vereinten Nationen e.V., www.dgvn.de/publikationen). Dies gilt insbesondere für die nach wochenlangen Verhandlungen am 8. November 2002 vom UNSicherheitsrat einstimmig verabschiedete Resolution 1441 (2002) (Originaltext in englischer Sprache in: www.un.org./doc; deutsche Übersetzung in: VN 2002, 232 f.). Diese legte zwar ein relativ präzises inhaltliches und zeitliches Regime für die an die irakische Regierung gerichteten Forderungen sowie die Grundsätze für die Arbeit der Inspektionsteams der UNMOVIC und der Internationalen Atomenergiebehörde (IAEA) fest, das spätestens 45 Tage nach Verabschiedung der UN-Resolution, mithin spätestens am 23. Dezember 2002 mit seiner Tätigkeit im Irak beginnen und diese weitere 60 Tage später, also spätestens bis zum 21. Februar 2003 mit einem Bericht an den UN-Sicherheitsrat abschließen sollte. Für den Fall, dass die irakischen Stellen mit den Inspektionsteams nicht in vollem Maße zur Implementation der Resolution kooperieren oder diese in irgendeiner Weise behindern sollten, wurden der Vorsitzende der UNMOVIC, Hans Blix, und der Generaldirektor der IAEA, Mohamed El-Baradei, angewiesen, hierüber dem UN-Sicherheitsrat unverzüglich zu berichten, damit dieser über die entstandene Situation beraten konnte, um „international peace and security“ zu sichern. Welche Entscheidungen der UN-Sicherheitsrat in einer solchen Situation dann fassen würde, wurde offen gelassen. Der UN-Sicherheitsrat rief in Nr. 13 dieser Resolution jedoch in Erinnerung, dass er in der Vergangenheit den Irak wiederholt gewarnt habe, und drohte, dass der Irak mit „ernsthaften Konsequenzen“ („serious consequences as a result of its continued violations of its obligations“) rechnen müsse. Worin diese „serious consequences“ bestehen würden, konkretisierte er nicht. Nach wochenlangen Beratungen brachte der UN-Sicherheitsrat in dieser Resolution 1441 (2002) in Nr. 14 selbst jedoch unmissverständlich zum Ausdruck, dass er (auch nach ihrer Verabschiedung) mit der Angelegenheit befasst bleiben werde. Er stellte damit der Sache nach klar, dass er nicht bereit war, die Angelegenheit aus der Hand zu geben, sondern - wie in der UN-Charta vorgesehen - (auch) künftig selbst darüber entscheiden wollte, welche Konsequenzen aus einem Fehlverhalten des Irak im Zusammenhang mit der Durchsetzung der einschlägigen UNResolution(en) gezogen werden sollten. Mit dieser Resolution 1441 (2002) und insbesondere mit der in Nr. 13 gewählten Formulierung („serious consequences“) sprach er mithin letztlich „lediglich“ eine nicht näher bestimmte Warnung aus, nahm jedoch bewusst davon Abstand, die von den Regierungen der USA und des UK angestrebte Gewaltanwendung zu billigen oder sonstwie zu legitimieren. Nur wenn der UN-Sicherheitsrat ausweislich des Resolutionstextes - innerhalb der von der UNCharta gezogenen Grenzen - eine Gewaltanwendung positiv gebilligt hätte, wären militärische Gewaltmaßnahmen gegen den Irak nach der UN-Charta zulässig gewesen. Ein diesbezügliches „Schweigen“ oder Offenlassen der Art der angedrohten „ernsthaften Konsequenzen“ reichte als Ermächtigungsgrundlage nicht aus. Denn grundsätzlich sind nach Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta „jede“ Androhung und Anwendung militärischer Gewalt gegen einen anderen Staat völkerrechtswidrig, so lange nicht der UN-Sicherheitsrat nach Maßgabe der UN-Charta Gegenteiliges hinsichtlich der Anwendung (und der Androhung) von Gewalt beschlossen hat oder der Ausnahmefall des Selbstverteidigungsrechts nach Art. 51 UN-Charta vorliegt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Vertreter der USA und des UK hätten im UN-Sicherheitsrat dann nicht für die schließlich verabschiedete Fassung der Resolution 1441 (2002) gestimmt, wenn sie in den darin gefundenen Formelkompromissen nicht zumindest soviel Interpretationsspielraum gesehen hätten, dass auch ihre Einschätzung einer erfolgten Ermächtigung zum Krieg gegen den Irak zumindest vertretbar wäre. Für die Ermittlung dessen, was der UN-Sicherheitsrat in einer solchen Resolution beschlossen hat, ist aber nicht entscheidend, was sich Regierungsbeauftragte bei der Beratung und Beschlussfassung im UN-Sicherheitsrat „gedacht“ haben. Vielmehr kommt es darauf an, was im Text der verabschiedeten Resolution seinen Niederschlag gefunden hat. Fehlt es daran, mangelt es insoweit an einer entsprechenden Beschlussfassung. Mentalreservationen von Regierungsbeauftragten oder ihrer Auftraggeber sind völkerrechtlich insoweit nicht maßgeblich. Wie der Text der Resolution 1441 (2002) ausweist, ist eine Ausnahme vom grundsätzlichen Gewaltanwendungsverbot vom UN-Sicherheitsrat gerade nicht beschlossen worden. Von einer Ermächtigung oder Autorisierung irgendeiner Regierung oder eines Staates zur Gewaltanwendung nach Kapitel VII der UN-Charta ist an keiner Stelle die Rede. Der Begriff „Autorisierung“ („authorization“) taucht im Resolutionstext in diesem Zusammenhang nicht einmal auf. Der Versuch der Regierungen der USA, des UK und des Königreichs Spanien, durch eine weitere Resolution später dann unmittelbar vor Kriegsbeginn doch noch eine Ermächtigung für die Anwendung militärischer Mittel zu erreichen, fand im UN-Sicherheitsrat keine Mehrheit. Um eine Abstimmungsniederlage zu vermeiden, wurde der entsprechende Resolutionsentwurf zurückgezogen.

b) Für die im Frühjahr 2003 begonnenen militärischen Kampfhandlungen gegen den Irak konnten sich die Regierungen der USA und ihrer Verbündeten auch nicht auf Art. 51 UN-Charta berufen.

Art. 51 UN-Charta gewährt nach seinem Wortlaut lediglich „im Falle eines bewaffneten Angriffs“ (in der englischen Fassung: „if an armed attack occurs“, die insoweit von den nach Art. 111 UN-Charta gleichermaßen maßgeblichen anderen vier Vertragssprachen keine Abweichungen aufweist) das naturgegebene Recht („inherent right“) zur individuellen oder kollektiven Selbstverteidigung, bis der UN-Sicherheitsrat die zur Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit erforderlichen Maßnahmen getroffen hat. Auch wenn hinsichtlich der Reichweite und der Grenzen dieses Selbstverteidigungsrechts eine Vielzahl von Zweifelsfragen besteht, greift es jedenfalls allein „im Falle“ eines „bewaffneten Angriffs“ ein. Die Anwendung von Waffengewalt muss durch den Angreifer bereits erfolgt sein oder erfolgen, ehe militärische Verteidigungsschläge zulässig sind.

Allerdings besteht bislang keine hinreichende Klarheit darüber, von welchem Zeitpunkt an ein „bewaffneter Angriff“ („armed attack“) im Sinne des Art. 51 UN-Charta vorliegt (vgl. dazu die Einzelnachweise zum Meinungsstand im in- und ausländischen Fachschrifttum bei Nolte in Ambos/Arnold <Hrsg.>, a.a.O., S. 303 [306 f.]; Bothe in: Graf Vitzthum <Hrsg.>, Völkerrecht, 2. Aufl. 2001, 8. Abschn., RNr. 9; Breitwieser, NZWehrr 2005, 45 [56 ff.]).

Von den Regierungen einzelner Staaten ist wiederholt unter Berufung auf Art. 51 UNCharta oder Völkergewohnheitsrecht auch eine so genannte „präventive Selbstverteidigung“ in Anspruch genommen worden. Dabei wurde argumentiert, angesichts des erreichten Entwicklungsstandes und der Zerstörungskraft moderner Waffen sowie der kurzen Vorwarnzeiten sei es nicht angezeigt zu erwarten, dass Staaten zunächst ihre drohende Verwüstung bereits durch den ersten Waffeneinsatz des Gegners „abwarten“ müssten, bevor sie selbst militärisch tätig würden. Dies ist jedoch umstritten geblieben (vgl. dazu einerseits Randelzhofer in Simma <Hrsg.>, Charta der Vereinten Nationen, 1. Aufl. 1991, Art. 51 RNr. 9 bis 14 sowie 34; ders. in Simma <Hrsg.>, The Charter of the United Nations, 2. Aufl. 2002, Art. 51 RNr. 39 m.w.N.; Horst Fischer in Knut Ipsen, Völkerrecht, a.a.O., § 59 RNr. 30, sowie andererseits die Nachweise u.a. bei Murswiek, a.a.O., [1016, Fußnote 12] und Nolte, a.a.O. [S. 307]). Ungeachtet dessen haben einzelne Regierungen freilich in der Folgezeit immer wieder ein solches Recht für sich und andere beansprucht. Eine gewohnheitsrechtlich relevante allgemeine Anerkennung hat dies jedoch nicht gefunden. Solche Militäreinsätze sind bis heute regelmäßig auf Widerspruch gestoßen (vgl. dazu die Einzelnachweise bei Bothe in Graf Vitzthum <Hrsg.>, a.a.O., Fußnote 22; Ausarbeitung für die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages vom 2. Januar 2003, a.a.O. [S. 227 f.]).

Auch von denjenigen, die eine erweiternde Interpretation des Art. 51 UN-Charta befürworten, wird die Anwendung militärischer Gewalt nach der so genannten Webster-Formel vom 24. April 1841 (zurückgehend auf den damaligen US-Außenminister Daniel Webster) allenfalls in einer Gefahrenlage für zulässig gehalten (vgl. dazu die Einzelnachweise bei Nolte, a.a.O. [S. 307]), die „gegenwärtig und überwältigend“ ist und „keine Wahl der Mittel und keinen Augenblick zur Überlegung lässt“ („instant, overwhelmig, leaving no choice of means and no moment for deliberation“, vgl. State Secretary Webster, zitiert nach Horst Fischer in Knut Ipsen, Völkerrecht, a.a.O., § 53 RNr. 30). Die Herausbildung einer übereinstimmenden völkerrechtlichen Staatenpraxis und einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung („opinio iuris“) über das Bestehen eines noch darüber hinausgehenden „präventiven Selbstverteidigungsrechts“ und damit von entsprechendem Völkergewohnheitsrecht lässt sich dagegen nicht feststellen. Eine solche Gefahrenlage („instant, overwhelming, leaving no choice of means and no moment for deliberation“) lag selbst nach dem Vorbringen der Regierungen der USA und des UK im Frühjahr 2003 nicht vor. In ihren - oben bereits angesprochenen - diplomatischen Noten an den UN-Sicherheitsrat vom 21. März 2003 wird Gegenteiliges nicht substantiiert behauptet. Die ursprünglich öffentlich geltend gemachte Behauptung einer Bedrohung durch ABC-Waffen des Irak als Rechtfertigung für den militärischen Gewalteinsatz blieb im Bereich der politischen Erklärungen, war jedoch insbesondere nicht Bestandteil der rechtlichen Rechtfertigung gegenüber dem UN-Sicherheitsrat. Sie wurde zudem von maßgeblichen Mitgliedern der US-Regierung relativiert oder gar zurückgenommen (vgl. dazu u.a. Tomuschat, FW 78 <2003>, 141 [149], u.a. unter Hinweis auf ein vom US-Verteidigungsministerium publiziertes Interview des stellvertretenden US-Verteidigungsministers Paul Wolfowitz in der Zeitschrift „Vanity Fair“ vom 9. Mai 2003; Wolfowitz erklärte darin, die offizielle Kriegsbegründung der Regierung sei für die Öffentlichkeit bestimmt gewesen und dazu entwickelt worden, um in der Administration „bürokratische“ Widerstände zu berwinden und weil es „der eine Grund war, dem jeder zustimmen konnte“; wichtiger sei es gewesen, dass mit einem Erfolg im Irak-Krieg die Präsenz von US-Truppen im benachbarten Königreich Saudi-Arabien tendenziell überflüssig werde [www.defenselink.mil/transcripts/2003/tr20030509-depsecdef0223.html]). Offenkundig waren - wie auch der Inhalt ihrer diplomatischen Note an den UN-Sicherheitsrat vom 21. März 2003 zeigt - die Entscheidungsträger in der US-Regierung selbst der Ansicht, dass der Irak kein geeigneter Fall war, um eine Berufung auf ein Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta zu rechtfertigen (so zu Recht u.a. Bothe, AVR 2003, 253 [261 f.]; vgl. ferner u.a. Horst Fischer, HuV-I 16 <2003>, 4 ff., 6; Tomuschat, a.a.O. [144 ff.]; Kurth, ZRP 2003, 195 ff., jeweils m.w.N.).

Dementsprechend hat auch der Generalsekretär der Vereinten Nationen, Kofi Annan, die von den USA und ihren Verbündeten im Frühjahr 2003 ausgeführte militärische Invasion des Irak als „illegalen Akt“ bezeichnet (vgl. u.a. dpa-Meldung vom 16. September 2004).

 

Feststellung kriegsrelevanter Unterstützungsleistungen der Bundesrepublik Deutschland

Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen steht fest, dass die Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit diesem am 20. März 2003 begonnenen Krieg insbesondere die Zusagen machte und erfüllte, den USA und dem UK für den Luftraum über dem deutschen Hoheitsgebiet „Überflugrechte“ zu gewähren, die Nutzung ihrer „Einrichtungen“ in Deutschland zu ermöglichen sowie für den „Schutz dieser Einrichtungen“ in einem näher festgelegten Umfang zu sorgen; außerdem hatte sie im Zusammenhang mit dem Irak-Krieg dem weiteren Einsatz deutscher Soldaten in AWACS-Flugzeugen „zur Überwachung des türkischen Luftraums zugestimmt“. Dies ist in dem von dem Zeugen S. in der Berufungshauptverhandlung dem Senat überreichten „Punktations-Papier“ ausdrücklich festgehalten, das der Zeuge in seiner seinerzeitigen Eigenschaft als Leitender Rechtsberater des S. auf seine Anforderung hin von der zuständigen Stelle des Bundesministeriums der Verteidigung im Rahmen seiner Dienstaufgaben erhalten hatte. Der Senat hat keine Veranlassung, die Richtigkeit der in diesem Papier dargestellten Tatsachen in Zweifel zu ziehen, zumal weder der Bundeswehrdisziplinaranwalt noch der Soldat in der Berufungshauptverhandlung dagegen Einwände erhoben haben.

Gegen die völkerrechtliche Zulässigkeit dieser Unterstützungsleistungen bestehen gravierende rechtliche Bedenken, die der Sache nach für den Soldaten Veranlassung waren, die Ausführung der ihm erteilten beiden Befehle zu verweigern, weil er sonst eine eigene Verstrickung in den Krieg befürchtete.

Ein Verstoß gegen das völkerrechtliche Gewaltverbot kann nicht ohne Weiteres deshalb verneint werden, weil die Regierung der Bundesrepublik Deutschland öffentlich wiederholt zum Ausdruck gebracht hatte (vgl. u.a. Erklärung von Bundeskanzler Schröder am 19 März 2003, 15. WP, 34. Sitzung, Verh. des Deutschen Bundestages, Bd. 216 S. 2727 C), „dass sich deutsche Soldaten an Kampfhandlungen nicht beteiligen werden“. Die Unterstützung einer völkerrechtswidrigen Militäraktion kann nicht nur durch die militärische Teilnahme an Kampfhandlungen erfolgen, sondern auch auf andere Weise. Ein völkerrechtliches Delikt kann durch ein Tun oder - wenn eine völkerrechtliche Pflicht zu einem Tun besteht - durch Unterlassen begangen werden. (vgl. dazu u.a. von Münch, Das völkerrechtliche Delikt, 1963, S. 134 m.w.N.). Eine Beihilfe zu einem völkerrechtlichen Delikt ist selbst ein völkerrechtliches Delikt (speziell zum Irak-Krieg vgl. insoweit u.a. Puttler, HuV-I 16 (2003), 7 f.; Bothe, AVR 2003, 255 [266] m.w.N.).

Anhaltspunkte und Maßstäbe für die Beantwortung der Frage, wann eine Hilfeleistung durch eine Nicht-Konfliktpartei zugunsten eines kriegführenden Staates völkerrechtswidrig ist, ergeben sich für den Bereich der Unterstützung eines völkerrechtswidrigen militärischen Angriffs durch einen Drittstaat u.a. aus der von der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 14. Dezember 1974 ohne formelle Abstimmung im Wege des allgemeinen Konsenses als Bestandteil der Resolution 3314 (XXIX) beschlossenen „Aggressionsdefinition“ (abgedr. u.a. in der Sammlung „Wehrrecht“ <Beck-Verlag, Stand 1. November 2004> unter Nr. 15), aus den Arbeiten der „Völkerrechtskommission“ der Vereinten Nationen („International Law Commission“ - ILC -) sowie aus dem völkerrechtlichen Neutralitätsrecht. Letzteres hat seine Grundlage im Völkergewohnheitsrecht und im V. Haager Abkommen (V. HA) betreffend die Rechte und Pflichten neutraler Staaten im Falle eines Landkriegs vom 18. Oktober 1907 (RGBl. 1910 S. 151) in Deutschland in Kraft seit dem 25. Oktober 1910 (vgl. Bundesministerium der Justiz <Hrsg.>, Fundstellennachweis B, Stand: 31. Dezember 2004, S. 238).

In Art. 3 Buchst. f) der o.g. „Aggressionsdefinition“ heißt es, dass als „Angriffshandlung“ im Sinne des Art. 39 UN-Charta unter anderem folgende Handlung anzusehen ist:

„Die Handlung eines Staates, die in seiner Duldung besteht, dass sein Hoheitsgebiet, das er einem anderen Staat zur Verfügung gestellt hat, von diesem anderen Staat dazu benutzt wird, eine Angriffshandlung gegen einen dritten Staat zu begehen.“

Selbst wenn bis heute zweifelhaft ist, ob die in Art. 3 aufgeführten Schädigungshandlungen nicht nur einen „act of aggression“ im Sinne von Art. 39 UN-Charta, sondern auch einen Fall des „armed attack“ im Sinne von Art. 51 UN-Charta darstellen, kommt in Art. 3 jedenfalls eine gewichtige in der Staatengemeinschaft vorhandene Überzeugung zum Ausdruck: Dulden die Organe eines Territorialstaates die Vornahme von Angriffshandlungen eines „Fremdstaates“ oder unterlassen sie es, von diesem Territorium aus unternommene militärische Angriffshandlungen zu verhindern, so sind die Angriffshandlungen damit im Falle des Art. 3 Buchst. f) der „Aggressionsdefinition“ auch dem betreffenden Territorialstaat zuzurechnen (vgl. dazu u.a. Kersting, NZWehrr 1981, 130 [139]). Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die Generalversammlung der Vereinten Nationen und die in ihr vertretenen Staaten aller großen Rechtskreise mit dieser im Konsens beschlossenen Resolution seinerzeit nicht den Anspruch erhoben, damit Völkerrecht „in verbindlicher Weise festzuschreiben“. Die „Aggressionsdefinition“ stellt jedoch zumindest ein nicht unwesentliches Element eines universalen völkerrechtlichen Konsens- und damit Rechtsbildungsprozesses dar (vgl. dazu Bruha, Die Definition der Aggression, 1980, S. 274 f., Fischer in Knut Ipsen <Hrsg.> Völkerrecht, a.a.O. § 59 RNr. 10).

Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ferner auch Art. 16 des von der ILC, die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen mit einem entsprechenden Kodifikationsauftrag betraut wurde (vgl. dazu u.a. von Münch, a.a.O., S. 52 ff.; Knut Ipsen in: ders. <Hrsg.>, Völkerrecht, a.a.O., § 39 RNr. 1 ff.>), erstellten Entwurfs zur Staatenhaftung vom 26. Juli 2001 (abgedr. in Tomuschat <Hrsg.>, Völkerrecht, 2001, S. 97 ff.), der die diesbezügliche in den verschiedenen völkerrechtlichen Rechtskreisen vorhandene Grundauffassung wiedergibt und wie folgt lautet:

„A State which aids or assists another State in the commission of an internationally wrongful act by the latter is internationally responsible for doin so if:

(a) that State does so with knowledge of the circumstances of the internationally wrongful act; and

(b) the act would be internationally wrongful if committed by that State.“

Von Bedeutung für die Bestimmung der völkerrechtlichen Grenzen von Unterstützungsleistungen, die ein an einem militärischen Konflikt nicht unmittelbar beteiligter Staat gegenüber einer Konfliktpartei erbringt, ist zudem vor allem das V. HA, dessen Regelungen auch in die vom Bundesministerium der Verteidigung erlassene Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) 15/2 vom August 1992 aufgenommen worden sind.

Nach allgemeinem Völkerrecht ist ein Staat zwar grundsätzlich frei zu entscheiden, ob er sich an einem militärischen Konflikt beteiligt. Er darf dies freilich ohnehin nur auf der Seite des Opfers eines bewaffneten Angriffs, nicht auf der des Angreifers (vgl. Nr. 1104 ZDv 15/2; Bothe in Fleck <Hrsg.>, Handbuch des humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten, 1994, S. 389). Ein Staat, der an einem bewaffneten Konflikt zwischen anderen Staaten nicht beteiligt ist, hat den Status eines „neutralen Staates“ (vgl. Nr. 1101 ZDv 15/2; Bothe, ebd., S. 386 m.w.N.). Abgesehen von den Regeln, die im Falle einer rechtlich begründeten „dauernden Neutralität“ (z.B. Schweiz und Österreich) bereits in Friedenszeiten Anwendung finden, beginnt die Pflicht eines nicht an einem bewaffneten Konflikt zwischen anderen Staaten beteiligten Staates („neutraler Staat“) zur Neutralität im Sinne des V. HA mit dem Ausbruch des bewaffneten Konflikts (vgl. Nr. 1106 ZDv 15/2). Folge des neutralen Status sind gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen dem neutralen Staat auf der einen und den Konfliktparteien auf der anderen Seite. Nach Art. 1 V. HA ist das Gebiet eines „neutralen“, also nicht am bewaffneten Konflikt beteiligten Staates, „unverletzlich“; jede Kriegshandlung ist darauf untersagt (vgl. dazu auch Nr. 1108 ZDv 15/2), insbesondere „Truppen oder Munitions- oder Verpflegungskolonnen durch das Gebiet einer neutralen Macht hindurchzuführen“ (Art. 2 V. HA). Ein „neutraler Staat“ - damit also im Hinblick auf den allein von den USA und ihren Verbündeten seit dem 20. März 2003 geführten Krieg gegen den Irak auch die Bundesrepublik Deutschland - darf auf seinem Territorium „keine der Konfliktparteien unterstützen“ (vgl. Nr. 1110 ZDv 15/2), insbesondere „keine der in den Artikeln 2 bis 4 bezeichneten Handlungen dulden“ (Art. 5 V. HA). Dies gilt sowohl für die Hindurchführung von Truppen, Munitions- oder Verpflegungskolonnen (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 V. HA; Nr. 1115 ZDv 15/2: Truppen- oder Versorgungstransporte dürfen auf neutralem Staatsgebiet „nicht stattfinden“; Heintschel von Heinegg in Horst Fischer/Ulrike Froissart/Wolff Heintschel von Heinegg/Christian Raap <Hrsg.>, Krisensicherung und Humanitärer Schutz - Crisis Management and Humanitarian Protection, Festschrift für Dieter Fleck, 2004, S. 221 [226]) als auch für die Einrichtung oder Nutzung einer „funkentelegraphischen <‚radiotélégraphique’> Station oder sonst irgend eine(r) Anlage, die bestimmt ist, einen Verkehr mit den kriegführenden Land- oder Seestreitkräften zu vermitteln“ (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Buchst. a) und b) V. HA). Den Konfliktparteien ist es weiterhin „untersagt, mit Militärluftfahrzeugen, Raketen oder anderen Flugkörpern in neutralen Luftraum einzudringen“ (Nr. 1150 ZDV 15/2 unter Bezugnahme auf Art. 40 der Haager Regeln des Luftkrieges vom 19. Februar 1923 (HLKR - Teil 14 der ZDv 15/3); Bothe, AVR 2003, 255 [267]). Im Verhältnis zu einer Konfliktpartei, die den Verboten der Art. 1 bis 4 V. HA zuwiderhandelt, im Sinne des V. HA Territorium eines neutralen Staates mithin als Basis für militärische Operationen im weitesten Sinne nutzt, ist der „neutrale Staat“ zum aktiven Tätigwerden und damit zum Einschreiten verpflichtet, um die Neutralitätsverletzung zu beenden (vgl. dazu u.a. Nr. 1109 ZDv 15/2 unter Bezugnahme auf Art. 5 V. HA sowie Art. 2, 9 und 24 XIII. HA; Bothe, ebd.; Heintschel von Heinegg in Festschrift für Dieter Fleck, a.a.O., S. 224). Der „neutrale Staat“ ist völkerrechtlich gehalten, „jede Verletzung seiner Neutralität, wenn nötig mit Gewalt, zurückzuweisen“, wobei diese Verpflichtung allerdings durch das völkerrechtliche Gewaltverbot eingeschränkt ist. Streitkräfte einer Konfliktpartei, die sich auf dem Gebiet des „neutralen Staates“ befinden, sind daran zu hindern, an den Kampfhandlungen teilzunehmen; Truppen von Konfliktparteien, die auf das neutrale Staatsgebiet „übertreten“, also nach Beginn des bewaffneten Konflikts in das neutrale Staatsgebiet gelangen, sind „zu internieren“ (Art. 11 Abs. 1 V. HA; Nr. 1117 Satz 1 ZDv 15/2; Bothe, ebd.; Heintschel von Heinegg, ebd., S. 225). Nur Offiziere, die sich auf Ehrenwort verpflichten, das neutrale Gebiet nicht ohne Erlaubnis zu verlassen, dürfen freigelassen werden (Art. 11 Abs. 3 V. HA; Heintschel von Heinegg, ebd., S. 225). Die Pflicht zur Internierung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Neutralitätsrechts, da nur so verhindert werden kann, dass von neutralem Territorium aus Kampfhandlungen unterstützt werden und dass es dadurch zu einer Eskalation der bewaffneten Auseinandersetzungen unter Einbeziehung des neutralen Staates kommt (vgl. Heintschel von Heinegg, ebd., S. 225).

 

Keine Freistellung vom geltenden Völkerrecht durch NATO-Vertrag, NATO-Truppenstatut, Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut und Aufenthaltsvertrag

Von diesen völkerrechtlichen Verpflichtungen wurde die Bundesrepublik Deutschland im Falle des am 20. März 2003 begonnenen Krieges, gegen den gravierende völkerrechtliche Bedenken bestehen, nicht dadurch freigestellt, dass sie Mitglied der NATO war und ist, der auch die Krieg führenden USA und das UK (sowie weitere Mitglieder der Kriegskoalition) angehören.

In dem „Punktations-Papier“ des Bundesministeriums der Verteidigung, das dem Senat in der Berufungshauptverhandlung vorgelegt worden ist und nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen S. mit der Leitung des Ministeriums abgestimmt war, wird zwar angeführt, die Bundesregierung habe mit ihren Zusagen ihren „politischen Verpflichtungen Rechnung getragen, die sich aus dem NATO-Vertrag sowie den entsprechenden Abkommen ergeben“ (ähnlich Bundeskanzler Schröder in der bereits zitierten Rede am 19. März 2003, a.a.O., S. 2728). Weder der NATO-Vertrag vom 4. April 1949 (BGBl. 1955 II S. 289) - dazu nachfolgend a) - noch das NATOTruppenstatut vom 19. Juni 1951 (BGBl. 1961 II S. 1190) oder das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut vom 3. August 1959 (BGBl. 1961 II S. 1183, 1218) in der hier maßgeblichen Fassung des Abkommens vom 18. März 1993 (BGBl. 1994 II S.2594, 2598) - dazu nachfolgend b) - sehen jedoch eine Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland vor, entgegen der UN-Charta und dem geltenden Völkerrecht - völkerrechtswidrige - Handlungen von NATO-Partnern zu unterstützen. Gleiches gilt hinsichtlich der Regelungen im „Vertrag über den Aufenthalt ausländischer Streitkräfte in der Bundesrepublik Deutschland“ vom 23. Oktober 1954 (BGBl. 1955 II S. 253) - dazu nachfolgend c). Darüber hinausgehenden „politischen“ Erwartungen oder Absichten darf durch die im demokratischen Rechtsstaat des Grundgesetzes strikt an „Recht und Gesetz“ nach Art. 20 Abs. 3 GG gebundene Bundesregierung nur insoweit Rechnung getragen werden, wie dies mit geltendem Völker- und Verfassungsrecht vereinbar ist.

a) Ein NATO-Staat, der einen völkerrechtswidrigen Krieg plant und ausführt, verstößt nicht nur gegen die UN-Charta, sondern zugleich auch gegen Art. 1 NATO-Vertrag. Darin haben sich alle NATO-Staaten verpflichtet,

„in Übereinstimmung mit der Satzung der Vereinten Nationen jeden internationalen Streitfall, an dem sie beteiligt sind, auf friedlichem Wege so zu regeln, dass der internationale Friede, die Sicherheit und die Gerechtigkeit nicht gefährdet werden und sich in ihren internationalen Beziehungen jeder Gewaltandrohung oder Gewaltanwendung zu enthalten, die mit den Zielen der Vereinten Nationen nicht vereinbar sind.“

Art. 1 NATO-Vertrag war bei seinem Abschluss Ausdruck des Willens aller Vertragsstaaten, zwar einerseits die Möglichkeiten der UN-Charta zur Schaffung einer wirkungsvollen Verteidigungsorganisation auf der Grundlage von Art. 51 UN-Charta auszuschöpfen, andererseits jedoch strikt die Grenzen einzuhalten, die durch die UN-Charta gezogen sind. Das heißt zugleich, dass ein durch Art. 51 UN-Charta nicht gerechtfertigter Krieg auch keinen „NATO-Bündnisfall“ nach Art. 5 NATO-Vertrag darstellen oder rechtfertigen kann: Was gegen die UN-Charta verstößt, kann und darf die NATO nicht beschließen und durchführen, auch nicht auf Wunsch oder auf Druck der Regierungen besonders wichtiger Mitgliedsstaaten. Art. 7 NATO-Vertrag hebt die Bindung aller NATO-Staaten an die UN-Charta nochmals besonders hervor. In der Vorschrift heißt es unmissverständlich, dass der NATO-Vertrag „weder die Rechte und Pflichten, welche sich für die (NATO-Vertrags-)Parteien, die Mitglieder der Vereinten Nationen sind, aus deren Satzung (= UN-Charta) ergeben“, berührt; er darf auch nicht „in solcher Weise ausgelegt werden“. Ein gegen die UN-Charta verstoßender Angriffskrieg eines NATO-Staates kann mithin selbst durch die Ausrufung des „NATO-Bündnisfalles“ nicht zum Verteidigungskrieg werden.

Im Falle des am 20. März 2003 von den Regierungen der USA und des UK (zusammen mit weiteren Verbündeten) begonnenen Krieges gegen den Irak lag noch aus einem weiteren Grund kein „Bündnisfall“ der NATO vor. Art. 5 NATO-Vertrag normiert eine völkerrechtliche Beistandspflicht für jede Vertragspartei „nur“ im Falle eines bewaffneten Angriffs „gegen eine oder mehrere von ihnen in Europa oder Nordamerika“. Der Umfang dieser Beistandspflicht ist dabei ausdrücklich offen gelassen worden. Im zweiten Halbsatz des Artikels ist geregelt, dass jede Vertragspartei

„Beistand leistet, indem jede von ihnen unverzüglich für sich und im Zusammenwirken mit den anderen Parteien die Maßnahmen, einschließlich der Anwendung von Waffengewalt, trifft, die sie für erforderlich erachtet, um die Sicherheit des nordatlantischen Gebiets wiederherzustellen und zu erhalten.“

Für den Eintritt des Bündnisfalles ist die räumliche Belegenheit des Angriffsobjektes maßgebend: Nach Art. 6 NATO-Vertrag gilt als bewaffneter Angriff im Sinne des Art. 5 auf eine oder mehrere Parteien jeder Angriff mit Waffengewalt

„1. auf das Gebiet eines dieser Staaten in Europa oder Nordamerika, (inzwischen aufgehoben: auf die algerischen Departments Frankreichs,) auf das Gebiet der Türkei oder auf die der Gebietshoheit einer der Parteien unterliegenden Inseln im nordatlantischen Gebiet nördlich des Wendekreises des Krebses;

2. auf die Streitkräfte, Schiffe oder Flugzeuge einer der Parteien, wenn sie sich in oder über diesen Gebieten oder irgendeinem anderen europäischen Gebiet, in dem eine der Parteien bei Inkrafttreten dieses Vertrages eine Besatzung unterhält, oder wenn sie sich im Mittelmeer oder nordatlantischen Gebiet nördlich des Wendekreises des Krebses befinden.“

Daraus ergibt sich, dass ein bewaffneter Angriff im Sinne des Art. 5 NATO-Vertrag nicht vorliegt, wenn etwa Schiffe oder Flugzeuge außerhalb des in Art. 6 näher bestimmten Vertragsgebietes angegriffen werden oder wenn gar „lediglich“ in politische, ökonomische oder militärische Interessen einer oder mehrerer NATO-Vertragsparteien eingegriffen wird, ohne dass ein militärischer Angriff in dem durch Art. 6 NATOVertrag definierten „NATO-Gebiet“ erfolgt und abzuwehren ist. Auch ein durch völkerrechtswidrige Gewaltanwendung durch einen NATO-Mitgliedsstaat provozierter Angriff unterfällt nicht dem strikt an Art. 51 UN-Charta orientierten Angriffsbegriff im Sinne der Art. 5 und 6 NATO-Vertrag.

Wer die Entscheidung darüber trifft, ob ein „bewaffneter Angriff“ im Sinne des Art. 6 NATO-Vertrag vorliegt, ist im Wortlaut des Vertrages nicht ausdrücklich geregelt worden. Im Fachschrifttum ist früher teilweise die Auffassung vertreten worden, der NATO-Bündnisfall trete bei Vorliegen der in Art. 6 NATO-Vertrag normierten Voraussetzungen automatisch ein. Dafür könnte der Wortlaut der Bestimmung insofern sprechen, als es darin heißt, dass als „bewaffneter Angriff“ im Sinne des Art. 5 NATO-Vertrag jeder bewaffnete Angriff auf eines der in den Nrn. 1 und 2 genannten Zielobjekte „gilt“. Art. 5 Abs. 1 NATO-Vertrag umschreibt jedoch die Beistandspflicht ausdrücklich dahingehend, dass jede Partei im Bündnisfall „für sich und im Zusammenwirken mit den anderen Parteien“ diejenigen Maßnahmen trifft, die „sie“ zur Wiederherstellung und Erhaltung der Sicherheit des nordatlantischen Gebiets „für erforderlich erachtet“. Die Vertragsstaaten sind „lediglich“ gehalten, die von ihren (nach dem innerstaatlichen Verfassungsrecht) dazu berufenen Organen für erforderlich gehaltenen Maßnahmen auf Bündnisebene aufeinander abzustimmen. Bestimmte Gegenmaßnahmen werden durch Art. 5 NATO-Vertrag nicht vorgeschrieben.

Der US-Senatsausschuss für „Auswärtige Angelegenheiten“ hat diese sich bereits aus dem Regelungszusammenhang der Art. 5 und 6 NATO-Vertrag ergebende Konsequenz (im Rahmen des Ratifizierungsverfahrens) in seinem Bericht vom 6. Juni 1949 ausdrücklich zum Ausdruck gebracht und erklärt, dass im Konfliktfall „jeder Partei die Verantwortung obliege, selbst die Tatsachenfrage zu entscheiden“, ob ein Angriff im Sinne des Art. 6 NATO-Vertrag vorliegt. Die anderen Vertragsparteien sind dieser amerikanischen Position weder in den Verhandlungen noch später entgegengetreten, sondern haben sie konkludent akzeptiert (vgl. dazu u.a. Heindel u.a. in American Journal of International Law (AJIL) 1949, 634 [647]; Knut Ipsen, Rechtsgrundlagen und Institutionalisierung der Atlantisch-Westeuropäischen Verteidigung, 1967, S. 47 ff.; ders., JöR 21 <1972>, 23 ff.; ders., AöR 94 <1969>, 554). Das Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend entschieden, „dass der NATO-Vertrag es jedem Vertragsstaat überlässt zu beurteilen, ob ein Bündnisfall im Sinne des Art. 5 Abs. 1 vorliegt“ (Urteil vom 18. Dezember 1984 - 2 BvE 13/83 - <BVerfGE 68, 1 [93]>). Für diese Auslegung spricht neben der vom zuständigen US-Senatsausschuss wiedergegebenen erfolgreichen amerikanischen Verhandlungsposition auch die völkerrechtliche Auslegungsmaxime des „in dubio mitius“: Wenn weder der Vertragstext noch andere Anhaltspunkte für den wirklichen Parteiwillen hinreichenden Aufschluss über das Vereinbarte geben, sind völkervertragsrechtliche Bestimmungen, die Beschränkungen der staatlichen Entscheidungs- und Gestaltungfreiheit enthalten, im Zweifel einschränkend auszulegen.

Eine explizite authentische Interpretation durch die Vertragsparteien (Art. 31 Abs. 2 und Abs. 3 WVK) ist, soweit ersichtlich, bislang nicht erfolgt. Im bisher einzigen Fall einer tatsächlichen (positiven) Feststellung des NATO-Bündnisfalles (vgl. Art. 31 Abs. 3 Buchst. b) WVK) sind die NATO-Staaten nach den terroristischen Anschlägen vom 11. September 2001 in New York und Washington nach der Maxime verfahren, dass der NATO-Vertrag es jedem Vertragsstaat überlässt zu beurteilen, ob ein Bündnisfall im Sinne des Art. 5 Abs. 1 vorliegt. Ihre Vertreter haben Anfang Oktober 2001 nach zuvor erfolgten Entscheidungen ihrer jeweiligen Regierung im NATO-Rat (einstimmig) einen solchen Fall nach Art. 5 und 6 NATO-Vertrag förmlich festgestellt. Erst nach Ergehen dieses Beschlusses lag nach gemeinsamer Überzeugung der NATO-Staaten ein „Bündnisfall“ im Sinne des NATO-Vertrages vor.

Im Falle des am 20. März 2003 begonnenen Krieges gegen den Irak ist vom NATORat ein solcher „Bündnisfall“ nicht beschlossen worden. Unabhängig davon, dass ein durch Art. 51 UN-Charta nicht gerechtfertigter „Präventivkrieg“ völkerrechtlich keinen „NATO-Bündnisfall“ nach Art. 5 NATO-Vertrag darstellen oder rechtfertigen kann, war mithin schon deshalb kein NATO-Staat nach dem NATO-Vertrag verpflichtet, NATO-Partner mit militärischen Mitteln im Irak-Krieg zu unterstützen. Ein durch Art. 51 UN-Charta nicht gerechtfertigter Krieg begründet bereits nach den Art. 1, 5 und 6 NATO-Vertrag keine Beistandsverpflichtungen, sondern steht diesen - wie insbesondere die Regelung in Art. 1 NATO-Vertrag deutlich macht - gerade entgegen.

Der NATO-Vertrag enthält darüber hinaus einen ausdrücklichen rechtlichen Vorbehalt, wonach keine Vertragspartei durch den NATO-Vertrag oder durch spätere Entscheidungen bei der Durchführung des Vertrages (z.B. Beschlüsse in den NATOGremien) gezwungen werden kann, gegen die eigene Verfassung zu verstoßen (sog. „protective clause“). Auf nachdrückliches Betreiben der damaligen US-Regierungsadministration des Präsidenten Truman ist 1949 in die „Urfassung“ des NATOVertrages die Klausel aufgenommen worden, die sowohl seine Ratifizierung als auch seine Durchführung in Art. 11 Satz 1 einem ausdrücklichen Verfassungsvorbehalt unterstellt. In dieser Regelung wird explizit bestimmt, dass der NATO-Vertrag „von den Parteien in Übereinstimmung mit ihren verfassungsmäßigen Verfahren zu ratifizieren und in seinen Bestimmungen durchzuführen ist“. Damit sind mögliche Konflikte zwischen dem NATO-Vertrag, seiner Durchführung und daraus (für die Mitgliedsstaaten) resultierenden Verpflichtungen einerseits und der jeweiligen Verfassung des einzelnen Mitgliedsstaates andererseits von vornherein entschieden worden. Die verfassungsrechtliche Regelung des jeweiligen Bündnis- und Vertragspartners geht im Konfliktfalle der NATO-Vertragsregelung (und den zur Durchführung des Vertrages getroffenen Entscheidungen) vor. Es gibt nach dem NATO-Vertrag mithin keine rechtlichen Bündnisverpflichtungen jenseits des Verfassungsrechts des jeweiligen Mitgliedsstaates und damit auch nicht jenseits der durch Art. 20 Abs. 3 GG begründeten Bindung der (deutschen) „vollziehenden Gewalt“ an „Recht und Gesetz“ sowie an die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“ (Art. 25 GG).

b) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Regelungen des NATO-Truppenstatuts und des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut.

Nach allgemeinem Völkerrecht, das auch in internationalen Übereinkommen seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. u.a. Art. 1 des Abkommens über die internationale Zivilluftfahrt vom 7. Dezember 1944 - so genanntes Chicagoer Abkommen <BGBl. 1956 II, S. 411>), besitzt jeder Staat im Luftraum über seinem Hoheitsgebiet „volle und ausschließliche Lufthoheit“. Sind allerdings - wie in Deutschland - ausländische Truppen stationiert, so werden Umfang und Grenzen ihrer Bewegungsfreiheit regelmäßig in speziellen völkerrechtlichen Abkommen geregelt. Nach der am 6. Mai 1955 erfolgten Aufhebung des Besatzungsregimes geschah dies in Deutschland in Gestalt des am 1. Juli 1963 in Kraft getretenen (vgl. BGBl. 1993 II S. 745) so genannten Zusatzabkommens (ZA-NTS 1959), das das NATO-Truppenstatut ergänzte.

In der bis 1994 geltenden Fassung dieses Zusatzabkommens, das in diesem Bereich die Regelungen aus der Besatzungszeit als Vertragsrecht weitgehend fortführte, war den in Deutschland im Rahmen der NATO stationierten US-Truppen eine sehr weitgehende Bewegungsfreiheit im deutschen Luftraum eingeräumt: Eine „Truppe“ war berechtigt, mit Luftfahrzeugen „die Grenzen der Bundesrepublik zu überqueren sowie sich in und über dem Bundesgebiet zu bewegen“ (Art. 57 Abs. 1 ZA-NTS 1959). Im Zuge der Neufassung des Zusatzabkommens ist diese Regelung im Jahre 1994 geändert worden (BGBl. 1994 II S. 2594, 2598). Danach bedarf nunmehr die in Deutschland stationierte „Truppe“ grundsätzlich jeweils einer Genehmigung durch die deutsche Bundesregierung, wenn sie mit Land-, Wasser- oder Luftfahrzeugen in die Bundesrepublik „einreisen oder sich in und über dem Bundesgebiet bewegen“ will (Art. 57 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZA-NTS 1994). Der Genehmigungsvorbehalt ist schon nach dem Wortlaut der Vorschrift eindeutig. Allerdings wird diese grundsätzliche Genehmigungspflicht im folgenden zweiten Halbsatz des Art. 57 Abs. 1 Satz 1 ZA-NTS 1994 teilweise wieder eingeschränkt.

Die Vorschrift lautet:

„Transporte und andere Bewegungen im Rahmen deutscher Rechtsvorschriften, einschließlich dieses Abkommens und anderer internationaler Übereinkünfte, denen die Bundesrepublik und einer oder mehrere der Entsendestaaten als Vertragspartei angehören, sowie damit im Zusammenhang stehender technischer Vereinbarungen und Verfahren gelten als genehmigt.“

Mit anderen Worten: Soweit dieser zweite Halbsatz eingreift, bedarf es keiner Genehmigung für die „Einreise“ und alle Bewegungen mit Luftfahrzeugen „in und über dem Bundesgebiet“. Wie weit der Anwendungsbereich dieser Regelung reicht, ist nach den allgemeinen völkerrechtlichen Auslegungsregeln zu ermitteln.

Nach ihrem Wortlaut ist gemäß Art. 57 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ZA-NTS für die fiktive „Vorabgenehmigung“ durch diese Vorschrift („gelten als genehmigt“) maßgeblich, ob die „Transporte und anderen Bewegungen“ der stationierten Truppe im Rahmen der deutschen Rechtsvorschriften und der genannten Abkommen erfolgen. Verstößt eine Aktivität der stationierten Truppe in Deutschland oder im Luftraum darüber gegen eine solche Rechtsvorschrift, so entfällt die „Vorabgenehmigung“ durch das Zusatzabkommen.

Für die Interpretation der Regelung ist ferner ihr Kontext, also der Zusammenhang, in dem sie steht (vgl. Art. 31 Abs. 1 WVK), von Bedeutung. Insoweit ist das Regel-Ausnahme-Verhältnis zu beachten: Sie ist als Ausnahme von dem im allgemeinen Völkerrecht geltenden Grundsatz der vollen Hoheitsgewalt jedes Staates über sein Territorium und seiner „vollen und ausschließlichen Lufthoheit“ über seinem Hoheitsgebiet ausgestaltet. Als Ausnahmevorschrift ist sie mithin nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen („singularia non sunt extendenda“) eng auszulegen.

Die Regelung des Art. 57 Abs. 1 Satz 1 ZA-NTS - und zwar sowohl in ihrer Ursprungsfassung als auch in der Neufassung von 1994 - betrifft zudem wie sich schon aus ihrem Wortlaut ergibt, nur die Bewegungen von Luftfahrzeugen einer „Truppe“ (sowie eines „zivilen Gefolges“, ihrer „Mitglieder und Angehörigen“), mithin also nicht jede „Einreise“ von Militärluftfahrzeugen aus einem Vertragsstaat in die Bundesrepublik Deutschland. Was im Sinne dieser Vorschrift als „Truppe“ zu verstehen ist, ist in Art. I Abs. 1 Buchst. a) des NATO-Truppenstatuts definiert: „Truppe“ ist danach das zu den Land-, See- oder Luftstreitkräften gehörende Personal einer Partei (des NATO-Truppenstatuts), „wenn es sich im Zusammenhang mit seinen Dienstobliegenheiten in dem Hoheitsgebiet“ einer Vertragspartei, hier also Deutschlands, „befindet“. Es geht also bei der durch Art. 57 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ZA-NTS unter bestimmten Voraussetzungen für Militärluftfahrzeuge von Vertragsstaaten generell genehmigten „Einreise in die Bundesrepublik“ und Bewegungsfreiheit „in und über dem Bundesgebiet“ allein um die im NATO-Rahmen stationierten Truppenteile. Denn die Stationierungsbefugnisse auf deutschem Boden sind den USA und dem UK „um ihrer Stellung als Mitglieder der nordatlantischen Verteidigungsgemeinschaft willen und im Hinblick auf die daraus entspringenden Verpflichtungen eingeräumt worden“ (BVerfG, Urteil vom 18. Dezember 1984 - 2 BvE 13/83 - <a.a.O. [98]>). Sollen dagegen außerhalb des NATO-Rahmens in den USA oder im UK stationierte Truppenteile mit Militärluftfahrzeugen etwa auf ihrem Weg in das Kriegsgebiet lediglich den deutschen Luftraum benutzen oder auf ihnen in Deutschland überlassenen Flugplätzen zwischenlanden, um aufzutanken, Material oder Waffen aufzunehmen und anschließend - ohne „NATO-Auftrag“ - in das außerhalb des „NATO-Gebiets“ gelegene Kriegsgebiet weiterzufliegen, bleibt es bei der grundsätzlichen Genehmigungsbedürftigkeit. Der Krieg der USA und des UK gegen den Irak war kein „NATO-Krieg“. Er erfolgte außerhalb der Entscheidungsstrukturen der NATO.

Entsprechendes gilt für die in Deutschland gelegenen Militär-Stützpunkte. In diesen Liegenschaften, die den stationierten Streitkräften „zur ausschließlichen Benutzung überlassen“ worden sind, dürfen diese nach Art. 53 Abs. 1 ZA-NTS „die zur befriedigenden Erfüllung ihrer Verteidigungspflichten erforderlichen Maßnahmen treffen“. Nach Abs. 2 der Vorschrift gilt dies „entsprechend für Maßnahmen im Luftraum über den Liegenschaften“. Ungeachtet aller sonstigen Auslegungsschwierigkeiten ergibt sich daraus für die zuständigen deutschen Stellen, d.h. vor allem für die Bundesregierung, im Konfliktfall - jedenfalls rechtlich - die Befugnis zu kontrollieren, ob die Stationierungsstreitkräfte auf den überlassenen Liegenschaften (sowie im Luftraum darüber) im Einzelfall ausschließlich „Verteidigungspflichten“ im Sinne des Zusatzabkommens und des NATO-Vertrages wahrnehmen oder aber andere Maßnahmen vorbereiten oder gar durchführen. Art. 53 Abs. 3 ZA-NTS soll dabei - nach dem Vertragstext - ausdrücklich sicherstellen, dass die deutschen Behörden „die zur Wahrnehmung deutscher Belange erforderlichen Maßnahmen“ innerhalb der Liegenschaften durchführen können. Was dabei zur „Wahrnehmung deutscher Belange“ erforderlich ist, ist, soweit ersichtlich, weder in dieser Bestimmung noch in anderen Abkommen im Einzelnen definiert. Die Konkretisierung der „deutschen Belange“ und die Festlegung der Mittel zu ihrer Durchsetzung ist damit zuvörderst Aufgabe der zuständigen deutschen Behörden und damit insbesondere der Bundesregierung, die dabei freilich nach Art. 20 Abs. 3 GG an „Recht und Gesetz“ und nach Art. 25 GG an die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“ gebunden ist. Zur „Wahrnehmung deutscher Belange“ im Sinne der genannten Regelungen gehört jedenfalls u.a. auch, dass alle erforderlichen Maßnahmen eingeleitet und vorgenommen werden, die verhindern, dass etwa vom Territorium der Bundesrepublik Deutschland aus völkerrechtswidrige Kriegs-Handlungen erfolgen oder unterstützt werden. Dies gilt um so mehr, als sich Deutschland im Zuge der Wiedervereinigung in Art. 2 des Vertrages über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland (so genannter Zwei-Plus-Vier-Vertrag) vom 12. September 1990 (BGBl. II S. 1318), der die maßgebliche Grundlage der im Jahre 1990 erfolgten Herstellung der staatlichen Einheit Deutschlands bildet, völkerrechtlich verpflichtet hat, dafür zu sorgen, „dass von deutschem Boden nur Frieden ausgehen wird“.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem „Vertrag über den Aufenthalt ausländischer Streitkräfte in der Bundesrepublik Deutschland“ vom 23. Oktober 1954, dem so genannten Aufenthaltsvertrag (AV). In Art. 1 Abs. 4 AV wurde zwar die Regelung getroffen, dass die Bundesrepublik Deutschland „auf der gleichen Grundlage, nach der dies zwischen anderen Parteien des Nordatlantikpaktes“ (= NATO-Vertrag) „üblich ist oder mit Wirkung für alle Mitgliedsstaaten im Rat der Nordatlantikpakt-Organisation vereinbart wird“, unter anderem den amerikanischen und britischen Streitkräften das Recht gewährt, „das Bundesgebiet auf dem Wege nach oder von Österreich (so lange diese dort weiter stationiert sind) oder irgendeinem Mitgliedsstaat der Nordatlantikpakt-Organisation zu betreten, es zu durchqueren und zu verlassen“. Unabhängig von der Frage, ob der Aufenthaltsvertrag gemäß seinem Art. 3 mit dem in Gestalt des Zwei-Plus-Vier-Vertrages vom 12. September 1990 erfolgten „Abschluss einer friedensvertraglichen Regelung mit Deutschland“ außer Kraft getreten ist oder ob er aufgrund der zwischen den beteiligten Regierungen gewechselten diplomatischen Noten einstweilen fort gilt, beschränkt sich Art. 1 Abs. 4 AV schon nach seinem Wortlaut eindeutig darauf, das Bundesgebiet auf dem Wege nach oder von „… irgendeinem Mitgliedstaat der Nordatlantikpakt-Organisation“ zu betreten, es zu durchqueren und zu verlassen. Die in Art. 1 Abs. 4 AV eingeräumten Rechte beziehen sich mithin allein auf Transitvorgänge vom Gebiet eines NATOMitgliedstaates in das Bundesgebiet oder von diesem aus in das Territorium eines NATO-Mitgliedstaates. Eine Regelung für das Betreten, Durchqueren oder Verlassen des Bundesgebietes „auf dem Wege nach oder von“ irgendeinem Nicht-Mitgliedsstaat der NATO enthält der Aufenthaltsvertrag gerade nicht.

d) Dies gilt auch für den Fall, dass zwischen der Bundesrepublik Deutschland sowie den USA und dem UK völkerrechtliche Geheim-Abkommen geschlossen worden sein sollten, die für den Fall eines militärischen Konflikts Gegenteiliges vorsehen, jedoch - entgegen Art. 102 UN-Charta - nicht beim Sekretariat der Vereinten Nationen registriert und veröffentlicht worden sind.

Unabhängig davon, ob solche Geheim-Abkommen überhaupt rechtliche Wirkungen auszulösen vermögen, ist jedenfalls die Vorschrift des Art. 103 UN-Charta zwingend zu beachten, die folgenden Wortlaut hat:

„Widersprechen sich die Verpflichtungen von Mitgliedern der Vereinten Nationen aus dieser Charta und ihre Verpflichtungen aus anderen internationalen Übereinkünften, so haben die Verpflichtungen aus dieser Charta Vorrang.“

Art. 103 UN-Charta stellt ganz allgemein den Vorrang des Rechts der UN-Charta gegenüber Verpflichtungen aus allen anderen völkerrechtlichen Abkommen fest. Dies hat im vorliegenden Zusammenhang die Konsequenz, dass aus solchen - für den Senat nicht ersichtlichen, jedoch nicht auszuschließenden - Geheim-Abkommen für die USA und für das UK gegenüber Deutschland jedenfalls keine Rechte und Verpflichtungen ableitbar sind, die der UN-Charta widersprechen, also etwa gegen das Gewaltverbot des Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta verstoßen.

..."